2005年7月3日，江苏省苏州市虎丘区法院的法官们遭遇了该院审判工作中的一次尴尬。

6月的一天，徐州籍来苏州打工的20岁左右的小伙子刘某，因多次被男性老板鸡奸，忍无可忍的情况下，先向当地派出所报案，后向虎丘区法院提起刑事自诉。但法院的法官很无奈地裁定，不予立案。

一位法官向本报记者透露，当男性被同性性暴力侵犯后，从人情、道德甚至法理上讲，暴力行为人都应当受到法律的制裁，但恰恰是现行的刑法法律条文中没有关于此方面的规定，出现了法律空白，按照罪刑法定的原则，暴力行为人无罪。对他们最多的惩罚也就是治安行政处罚和民事赔偿，而这些又必须建立在证据确凿的基础之上，但此类案件的证据获取又谈何容易！

本报道前文所述的十个案例只是被媒体披露出的冰山一角，按照青岛大学医学院附属医院性健康中心的张北川教授的说法，因为当事人顾及社会影响而难以启齿，很多案件都被沉在水底，没有被公开出来，加之相关的研究和保护措施落后，导致这方面的问题被忽略。全国政协委员、知名性学专家刘白驹教授认为，由于法无明文规定，司法机关无法对行为人给予应有的处罚。他强烈呼吁修改《刑法》，将严重的同性性侵犯行为列为犯罪。

那么，如何解决此类问题呢？在本报的倡议和组织下，四位著名专家展开了热烈的讨论。

吴宗宪：《刑法》中“被害人”需要中性化

一阵烤糊的味道飘来，吴教授急忙起身，他煲的粥已经干锅了。

2005年7月9日，在司法部预防犯罪研究员、著名性法学专家吴宗宪家宽敞的客厅里，他几乎忘我的滔滔不绝。

多年以来他一直关注着同性性侵犯的问题，曾专门著书《当代西方监狱学》，探讨在监狱中存在的同性，尤其男性之间性暴力侵犯的防范。

他建议修改《刑法》时应该对被害人的性别不做规定，凡是涉及到性犯罪的，对被害人都应采取中性的态度。

他还强调，除了立法，要有对男性被害人的进一步救济，进行危机干预，像心理治疗，精神疗养。而在国内研究此方面犯罪的都是法学家，研究强奸创伤的都是心理学家，应该跨行业的搞研究。

刘白驹：当前有两种立法模式

全国政协委员、中国社会科学院的刘白驹教授在今年“两会”期间，提交了一份提案，建议加大立法力度，将对同性性侵犯的问题提到议事日程上来。

在采访过程中，刘白驹教授说：“正在制定的《治安管理处罚法》可能将猥亵妇女修改为猥亵他人，这是我国立法上的突破。但‘猥亵他人处5日以上10日以下的行政拘留’的处罚措施的打击力度明显不够。因此必须加强刑罚方面的考虑。”

他提交的这份提案，将同性性侵犯列为犯罪的方式规划为两种立法模式：

第一，修改“强奸罪”（《刑法》第二百三十六条）和“强制猥亵妇女罪”（《刑法》第二百三十七条第一款）条款，取消对两罪被害人性别的限制，后者罪名改为“强制猥亵罪”，把强行与同性发生性关系归入强奸罪，把强制猥亵同性归入“强制猥亵罪”。这种修改虽符合当今世界刑法发展趋势，但对我国刑法传统改变过大，并且改变了性交概念，有关法律需要作出修改协调，而社会上也可能一时难以理解。

第二，不修改“强奸罪”条款，只修改“强制猥亵妇女罪”条款，取消该罪对被害人性别的限制，罪名改为“强制猥亵罪”，把强行与同性发生性关系和其他同性性侵犯行为归入其中。从现阶段看，这种修改似更为稳妥。

贾平：刑法罪名真空

“从严格意义上来说，我国法律中并没有‘性侵害’的概念”，北京爱知行健康教育研究所的法律顾问、研究员贾平在接受记者采访时说，“有关性侵害的问题，在我国刑法上主要是以强奸罪，故意伤害罪、强制猥亵妇女罪来定罪，而民法意义上的性骚扰也是最近才提上立法审议日程。但无论是刑法还是民法的相关法律规定对同性性侵害现象的法律效力以及实际执行力都很有限。”

根据现行《刑法》，在我国男性之间的性暴力并不构成强奸罪和强制猥亵妇女罪。

如定故意伤害罪，必须给身体造成伤害并且伤情必须达到司法鉴定部门鉴定的轻伤以上程度方可构成，而对于单纯的猥亵案件基本上不会造成什么身体伤害，对于强暴男童案件，更无法作伤害程度的鉴定；因此，对此类案件以故意伤害罪定罪，在司法实践上存在困难。另一方面，对于采取暴力手段，猥亵或鸡奸的同时施以暴力殴打致使受害人严重伤害的同性性暴力案件，以故意伤害罪定罪处罚又过于轻纵犯罪分子。

贾平：男性性侵犯的民事赔偿过低

2004年8月21日凌晨，辽宁省抚顺市在大连打工的16岁男孩马克（化名）在睡梦中被38岁的老板强暴。8月24日，大连市公安局中山分局下发了《公安行政处罚决定书》，对该经理给予行政拘留15日的处罚。后马克诉至法院，法院一审判决给予原告医药费，精神赔偿金5万余元。

针对本起案例，贾平教授分析：

由于我国目前没有直接规范同性间性侵权的法律规定，所以，当事人只能在有身体受损害的情况下，依照有关规定提出有关人身损害赔偿的请求。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，同性性侵犯可以提出精神损害赔偿。但同性性侵犯案件中，被侵害人所遭遇的精神伤害与赔偿数额之间是不成正比的，按照现行司法解释确定的赔偿标准不能以正确的经济补偿抚慰被害人。

同时，贾平呼吁通过立法来规范同性性侵害，主张应当秉持最经济的立法思想、在现行法律框架内进行修改，或者在未来法律体系成熟之后统一修改刑法典时再一并修改。也可以以最高人民法院和最高人民检察院“两高”的名义重新解释关于性侵害方面的刑事法律，使其冲破目前只保护被男性侵害的女性而不保护其他人的狭隘范围。

相应的，对于“性行为”的定义也应该予以界定，“性关系”应该重新定义，应该认为鸡奸、肛交、口交能致使他人射精的，是发生“性关系”的一种形式之一。在民法当中，也应该就相关行为（如同性间性骚扰）作出规定，并认定为侵权行为，已确定诉讼请求和标的。

张北川：刚性立法同时也需心理矫正

青岛大学医学院附属医院性健康中心的张北川教授对同性性侵犯的问题作了如下分析：

同性性暴力侵犯事件中，加害者与被侵害者都不一定是偏爱同性的人，不能简单的归结为同性恋的性行为。最典型的就是监狱里的状况。另外，在民工中也存在这个问题，许多民工进城之后，由于繁重的体力劳动和缺少正常的性生活，也会发生同性性行为，但他们却大多都不是同性恋，只是因为没有条件去找异性才选择男性发泄欲望。不能把同性性行为与同性恋等同。

在我国，同性性侵害现象的出现与中国的民俗文化有关，而且取证比较困难。因情变而发生的同性性侵害甚至谋杀的案例也很多。

要减少同性性侵害的现象的发生，最重要、最根本的前提就是要保障同性恋人群的权益，我国的科学界与大众对同性恋群体的认识是不同的，因为社会的排斥和歧视，以致于有些同性恋成年男子没有正常的渠道去宣泄自己的欲望，就转而找弱势群体、未成年男孩来实施性侵害。如果能够以科学和人本理念为旗帜，大众普遍尊重、接纳和积极包容同性恋者，会在一定程度上减少同性性侵害现象的发生。

-国外链接-

国外对男性性权利的保护

国外立法对男性性权利的保护是比较健全的，在一些经济发达的国家和地区，同性性侵犯已经有很长的历史和普遍性。许多国家的刑法已经对同性性侵犯作出了明文规定，规定男性也可成为强奸的对象，规定对男性强迫实施肛交、口交等性交行为的，也要追究刑事责任。这些规定在男性性权利的保护方面比较健全，而相较而言，国内立法薄弱，在同性性侵犯日趋现象化的当前，国外立法值得借鉴。

西方国家最初基于宗教传统，禁止所有同性性行为，20世纪中后期，随着对同性恋的态度发生改变，在成年同性之间自愿发生的性行为不再被禁止和处罚，但同性性侵犯仍然被视为一种严重犯罪，并加大打击力度。

国别\行为性质\罪名\

德国\将强行与同性发生性关系归入强奸罪，给予男性与女性同等的保护。\强奸罪\

美国\对于鸡奸，不管是否自愿，美国法律称之为“违反天良罪”，此罪最高刑是60年或终身监禁。有些州此罪的最低刑也很重，如终身苦役等。\违反天良罪\

英国\男性之间双方自愿的肛交行为被规定为鸡奸罪；非自愿的情形，设有实施有鸡奸意图的侵犯罪、男人之间的猥亵罪。\鸡奸罪或猥亵罪\

俄罗斯\法律有涉及侵犯男性的性暴力罪。

加拿大和澳大利亚\都有性侵犯罪的规定（无论男女）。\

法国\强奸罪包含非自愿情形的同性性侵犯。\强奸罪\

日本、瑞士\&法律规定使用暴力、胁迫猥亵13周岁以上的男女，构成强制猥亵罪，里面虽然不是单就男性侵害公民性权利行为作出的专门规定，但却也包括了对男性公民的“鸡奸”等侵害性权利的犯罪行为。\强制猥亵罪

-国内链接-

国内不同地区的规定

澳门：刑法典中的“性胁迫罪”也包括了对男性的性侵犯。

台湾：台湾“刑法”中的猥亵罪包括了对男性的性侵犯。猥亵行为称之为不自然的满足性欲的行为，包括男性对女性的奸淫，男性同性性交，妇女同性性交，妇女对男子强制奸淫、口交、手淫等行为，不包括拥抱、接吻等不能排泄性欲的行为。

规定：“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法而为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑。” “对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法，而为猥亵之行为者，处六月以上五年以下有期徒刑。”

台湾《刑法》中猥亵罪的构成要件有以下四点：（1） 犯罪侵犯客体是公民的性权利。（2）客观上实施了猥亵的行为，采用暴力、胁迫、或者其他方法使人不能反抗的。这里猥亵行为又称之为不自然的满足性欲的行为，即除了自然满足性欲行为的男性对女性奸淫外，其它一切不自然满足性欲违反社会公序良俗的行为，如男性同性性交、人兽相交、妇女同性性交、妇女对男子之强制奸淫、口交、手淫、抚摸阴部、臀部或乳部等行为。但台湾刑法典中的猥亵行为不包括拥抱、接吻等不能排泄性欲的行为。（3） 主观上存有强制猥亵的故意。（4）犯罪主体是年满16周岁的公民。

清代

清《刑案汇览》卷五十二载嘉庆二十四年案：“张汶通因见年甫十二之赵淘气儿面貌青白，商同石进财将其轮奸已成。”

“将张汶通比照轮奸良家妇女已成为首，拟斩立决。石进财照为从同奸，拟绞监候。”

民国时期

民国时期的《刑法》则在强制猥亵罪条款中规定：“对于男、女，以暴力、胁迫、药剂、催眠术获他法致使不能反抗，而为猥亵之行为者，处七年以下有期徒刑。”

名词链接

鸡奸与肛交

吴宗宪教授介绍说，鸡奸是一个法律名称，与肛交不同，专指男性之间通过阴茎插入肛门而获得快感的性活动。

若男性把阴茎插入女性肛门而获得快感的性活动则称之为肛交。

1979年《刑法》的流氓罪中规定的“其他流氓活动”包含了鸡奸行为。1997年《刑法》取消了原流氓罪的法条，将流氓罪分解为4个新罪名，但都找不到有关鸡奸行为的规定。因此1997年《刑法》生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。

按照我国现行法律，如果男性违反女性的意志，以暴力、胁迫等方式与之发生性行为的，构成强奸罪。如果男性违反另一男性的意志，以强迫、威胁等方式与之发生性行为的，称之为鸡奸。法律上，如果受侵害男性不满十四岁，构成猥亵儿童罪，但超过十四岁，侵害人反而构不成犯罪。

性关系的界定

对于“性关系”的重新定义，应该认为鸡奸、肛交、口交能致使他人射精的，都是发生“性关系”的一种形式之一，这有利于刑法制订过程中，从多方面保护受侵犯者的权益。而现行刑法中所指的“性关系”一般指男性阴茎插入女性阴道完成射精的过程。