随着学者和人民群众特别是诸多新闻媒体对同性恋问题的关注，同性恋性犯罪问题屡见报端。对于奸淫同性的行为，社会危害性较大，由于现行刑事立法对此予以回避，司法机关对同性恋性犯罪问题往往是无能为力，让犯罪人逃避了刑法的制裁。为此，笔者建议立法机关在修改刑法的时候，考虑增设奸淫同性罪。本文对奸淫同性罪提出初步探讨。

一

自上世纪六七十年代以来，同性恋（Homosexuality）问题在西方国家引起了普遍关注。玛莫尔（J Marmor）在其《性倒错》一书中指出：“同性恋是心理动力学的、社会文化的、生物学的、情景的因素等多重原因决定的。”时下，同性恋成了中国学界和世俗社会讨论的热点话题之一。从讨论的情况来看，中国的主流民意还不接受同性恋，甚至歧视同性恋者。应当指出，我们应该以宽容、开明的心态看待同性恋和同性性行为，同性恋者的人格和性向选择权也理应得到社会的普遍尊重。

社会应该尊重同性恋者的性向自由选择权，但我们同时指出，社会尊重同性恋行为是有前提的，即必须是基于双方自愿，如果行为人在违背同性意志的情况下，强迫其与自己发生性行为，那么，社会就应当对此行为予以谴责，情节严重的，法律也应当对此给予否定评价并施以惩罚。遗憾的是，在性权利被同性侵犯不断增多、社会危害性不断增大的今天，97年修改后的刑法并没有对奸淫同性行为作出任何规定，按照“严格罪行法定原则”，司法机关不能对奸淫同性的行为人定罪处罚。笔者认为，在刑法中增设奸淫同性罪，不仅是必要的，也是可行的。

1、关于必要性的考察：在立法阶段，犯罪的本质特征是严重的社会危害性，凡是一行为的社会危害性达到了相当的严重程度，并且在现实生活中具有一定的常见性，一般的处罚措施不足以防止其发生时，刑事立法就有必要考虑将其“犯罪化”，在刑法中予以否定，动用刑罚予以惩治和预防。奸淫同性的行为具有严重的社会危害性，至少表现在如下若干方面：（1）严重侵犯了性权利和身心健康。违背他人意志，奸淫同性的行为，不仅侵犯了被害人的性权利，而且容易在被害人的心灵深处留下抹之不去的阴影。由于同性性行为目前在世俗的许多人眼里还被看成是“变态”行为，所以一旦被同性性侵犯，心理承受能力弱的被害人甚至可能会发生心理扭曲。危害极大。

（2）增加了传播性病艾滋病的危险。由于实施奸淫同性的行为人一般都是同性恋者，而同性恋群体中感染性病艾滋病的比例较高，在发生同性性行为且没有采取安全措施的情况下，极易传染性病艾滋病。特别是男性之间进行肛交，由于直肠粘膜薄且脆弱，很多微生物生其间，易发炎破损，男性精液中的艾滋病毒（HIV）极易经过直肠粘膜内的细微损伤处，与对方的血液和细胞接触而传播。危害极大。

（3）严重伤害了青少年的身心健康，引诱、误导青少年成为同性恋者。一些同性恋者为了满足自身性欲要求，把恶手伸向了青少年，欺骗、利诱乃至以暴力、胁迫等手段，对青少年实施同性性行为，严重损害了青少年的身心健康。还有，青少年的辨认能力和控制能力较弱，对性特别是同性性行为的认识很模糊，犯罪人的行为极可能误导青少年走上同性恋的道路，在社会上这样的案例已经时有发生。危害极大。

（4）由于79刑法规定了类推制度，在司法实践中，奸淫同性的行为一般是以“流氓罪”定罪处罚。刑法修改后，取消了类推制度和流氓罪这一口袋罪，实行“严格罪行法定原则”，也没有规定对奸淫同性的行为进行处罚，行为人很有可能得出错误的结论：以前奸淫同性的行为是犯罪，现在已经不是犯罪了。而奸淫同性行为的社会危害性并没有减少或者消除。这个错误的信号是很危险的，直接可能导致奸淫同性现象的增多。

基于以上对社会危害性的考察，我们认为在刑法中增设奸淫同性罪是十分必要的。

2、关于可行性的考察：（1）对奸淫同性的行为人施加刑罚，人民群众能够接受，而且会积极赞成。法律，包括刑法，应当追求的首要价值目标是正义，主要是普遍正义（社会正义）。在现代民主社会，一部法律能够得到人民的普遍接受和自觉遵守，其首先必须是体现正义的，符合人们的普遍价值观念。无疑，在目前连自愿同性性行为都没有被中国社会普遍价值观所接受的情况下，刑法中增设奸淫同性罪，惩罚奸淫同性的行为人，显然不会与社会的普遍正义观相冲突。

（2）可以借鉴成功经验。目前，许多国家和地区的刑事立法都惩罚同性性犯罪，如1992年修改通过的《法国刑法典》就有惩罚强迫同性性行为的规定。当然，这其中也有一部分国家的立法是惩罚一切同性性行为的，把同性性行为看作“不法性行为”，不论是自愿的还是强迫的，都在惩罚之列。马来西亚几年前就以“鸡奸罪”惩罚了一位副总理。当然，自愿同性性行为是不在我们的“犯罪化”之列的。

其实，前面我们也已经提到了，修改前的刑法是可以对奸淫同性的行为实施惩罚的，司法实践中一般定“流氓罪”，干脆有一些地方法院就定“鸡奸罪”，来得清楚明了。1984年11月2日，最高人民检察院、最高人民法院联合发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中就明确规定：“鸡奸幼童、强行鸡奸少年的，或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的，即可构成流氓罪。”

所以说，在刑事立法和司法中，我们不仅可以借鉴外国的成功经验，还可以挖掘我们自己的办案经验。

（3）刑罚能够发挥积极作用。报应刑论认为，刑罚的根据和目的在于惩罚犯罪，功利刑论认为，刑罚的根据和目的在于预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。我们认为，对奸淫同性的行为施加刑罚，既能惩治奸淫同性的不法行为，又能警告那些试图通过奸淫同性来满足自己性欲的人，起到一般预防之功效。同时，执行刑罚的过程也是不断改造、矫治罪犯的过程，也能起到预防犯罪人再次犯罪的作用。

基于以上对必要性和可行性的全面考察，笔者认为，刑法中应当增设奸淫同性罪。

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