3、同性恋者能否结婚成立家庭？

从1977年美国摩尔对东克利夫兰市（Moore v. City of East Cleveland）一案以来，法律不再简单地定义家庭为一女一男的结合，但同性恋者间的婚姻从未获准。同性恋者的长期性伴不能像夫妻一方逝世后领取补贴或获得遗嘱赠予的财产权。 1971年明尼苏达州在贝克尔对纳尔逊（Baker v. Nelson）一案中，一对男同性恋者申请婚姻证明书，被法院以没有先例为由驳回。1973年南达科他州琼斯对哈拉汉（Jones v. Hallahan）一案中否决了一对女同性恋者的结婚申请。1993年在夏威夷州的柏厄尔对刘文（Baehr v. Lewin）一案中，该州高等法院认为，以性别决定结婚资格的法律违反宪法中的公平保护条款，但这一裁决对其他州没有约束力。1991年4月34岁的纳芙拉蒂诺娃与45岁的同性性伴离异，后者要求她的一半财产作为赡养费，因她们的婚姻未经法律批准，最后达成“协议离婚”，其性伴获100万美元作为补偿。 1988年12月丹麦国会通过“同性恋婚姻法”，使丹麦成为世界上第一个同性婚被法律认可的国家。1991年底，美国已有8个州和一些大城市立法承认同性婚和同性恋家庭的权利。托夫勒在《未来的冲击》（1970）一书中预言：“法庭作出这种裁决的日子也可能到来：一对稳定的、有教养的同性恋者可以成为不错的‘夫妻’。”

4、同性恋者能否监护、探视、抚养、领养孩子？ 到1987年，美国已有300万个父母是同性恋者，有800－1，000万个儿童在同性恋者的家庭中长大，同性恋者对其子女的监护和探视权成为一个问题。在1874年新泽西州J.S.和C一案中判决，同性恋父亲在夏天只有三个星期天或假日可以在他家以外的地方与孩子团聚，在这期间不得与合法配偶以外的其他人睡觉，亦不可带孩子参与任何关于同性性行为的活动，……或带孩子与他的男性伴见面。某些州法院明确规定，同性恋者父母不能拥有对孩子的监护权，但至少有10个州，反对这种规定。 在美国法院中审理有无探视权的标准是是否符合孩子的最佳利益。如果符合孩子的利益，可以给失去监护权的父母以探视权。1981年维吉尼亚州的无名氏对无名氏（Doe v. Doe）一案中，法官认为拒绝同性恋父母对孩子的监护权或探视权都是违反“孩子的最佳利益”，因为父母的性取向与孩子的利益无关。然而，在1981年北达科他州雅各布森对雅各布森（Jacobson v. Jacobson）一案中，法官拒绝给予同性恋母亲监护权，理由是这样孩子将不被社会接受。法官们担心批准同性恋父母获监护权或探视权后，孩子将会受到伤害，例如性骚扰、变成同性恋者或不道德等。但这种担心并无事实根据。 同样，法官经常认为同性恋与领养相排斥、同性恋否定生育所以公开的同性会破坏领养的目的等。 但1993年B.L.V.B.领养（佛蒙特州）和塔米（Tammy）领养（马萨诸塞州）两案中法官批准了同性性伴的领养权。在塔米领养案中苏珊·乐芙（Susan Love）和海伦·库克塞（Helen Cooksey）是一对相爱多年的物理学家，1988年苏珊经人工授精产下一个女婴，两人决定一切抚养这个孩子，向法院提出申请。马萨诸塞州高等法院法官以4：3的表决同意她俩领养孩子，并认为该判例适合全州。在B.L.V.B.领养案中，佛蒙特州高等法院认为，如果两个女同性恋者从孩子出生起就抚养其中之一生出的孩子，取笑抚养权对孩子不利。〔周华山 1994，53－58〕

与我国一些患同性恋恐惧症的人希望的相反，我国历史上并无禁止、惩罚同性恋的法律，仅个别时期有惩处男妓的法令。《晏子春秋》记载，有位羽人（舞蹈者）为同性恋者，向齐景公表露爱慕之情，景公欲杀之，晏婴说，此种人“于不宜杀也。”清代法令规定，从事“相公”业者，不得参加科举考试。尤侗《艮斋杂说》记载，同性恋者王紫稼“妖艳绝世。举国趋之若狂”，后因“淫纵不法”，被某御史“录其罪，立枷死”。袁枚《子不语·兔儿神》记载，一男子暗恋某巡按，巡按“每舆座堂，必伺而睨之”。后情不自禁，公然在巡按入厕时“隐伏厕所，窥其臀”。巡按“大怒，毙其命于枯木之下。”张北川说得比较确切：“对同性恋者虽无明确法律，但因有相应的社会舆论支持，男性同性恋者易于受到执法者的惩处。”〔张北川 1994〕 在我国目前法律及其解释中并没有确认同性恋为非法的条款。所以我国的法律对待同性恋要比许多国家开明得多。仅因同性恋行为本身而处理同性恋者在我国没有法律根据。至于同性恋者在公共场合发生性行为、骚扰异性恋者或卖淫而被公安部门拘留，这不是因为同性恋行为本身。异性恋者发生这些行为一样要被拘留。 在我国同性恋者被流氓罪或鸡奸罪起诉，主要依据其他有关条款。1988年杭州市一年内逮捕男同性恋者60人以上，主要依据刑法160条：“聚众斗殴、破坏公共秩序，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或管制。流氓集团的首要分子，处7年以上有期徒刑。” 我国1990年5月出版的《刑事法律实用大全》（编辑组：中国人民大学出版社）

“最高人民法院、最高人民检查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答”（1984年11月2日）中对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”的解释是： “勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的； ”鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。“（217页） 1994年1月出版的《刑事法律适用手册－刑事办案551问》（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：人民法院出版社）重复了以上内容。（183页），并补充了对以下问题的回答： ”254、对鸡奸行为如何定罪处刑？ 答：关于对鸡奸行为如果定罪处刑，刑法没有具体规定，1984年5月25日大连市委政法委员会就此问题征求法制工作委员会的意见，法制工作委员会刑法室经研究认为：对这个问题在起草刑法中研究过。这种行为虽有一定的危害性，但不宜单列罪名。对这种行为一般可由行政处理；情节严重的，可以按流氓罪追究刑事责任。 上述意见属内部交换意见，可供执法机关在办案中参考。“（188页） 触犯法律的同性性行为是：同性卖淫、同性恋童癖、同性乱伦、同性强奸、同性施虐狂、同性乱交。对同性性行为的这些法律规定，就与对异性性行为的规定非常接近了。如果因并未触犯法律的同性性行为而逮捕、惩罚同性恋者，这种行动没有法律根据。 我国也存在同性恋的婚姻问题。按照我国婚姻法总则第二条规定，我国同意”婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度“，对这条规定的解释自然认为婚姻主体是一个男子和一个女子，而不承认同性婚姻家庭。

1989年1月福建某地农村一对男同性恋者举行民俗婚礼，他们张灯结彩，大办宴席，宴请亲友宾客近百人，其中一位是农民，另一位是一贯表现良好的公职人员，后者因此事被开除公职。〔张北川 1994〕但对同性恋者的同居行为， 则与对异性恋者的同居行为一样，虽然不受法律保护，但也没有干涉的根据。 我国同性恋者还有另一方面的的婚姻问题。国内一组12名因同性性行为被判刑的已婚男子中，2人长期通过与妻子进行肛交获得性满足。12人均认为结婚对自己毫无价值，不过是负担。他们甚至对妻子有外遇也无动于衷。国内另一组24名被送入精神病院的同性恋者之中，10人婚后与配偶关系尚好，但仍不能制止其同性恋活动。由于社会压力，同性恋者不得不结婚，但结婚有给他们或她们带来痛苦，有些双方处理不当，就造成家庭问题。 由于艾滋病病毒感染的传播，有关同性恋的法律也提出了新的问题。世界卫生组织防治艾滋病机构负责人指出，惩处同性恋者的法律驱使他们转入地下，增加了防治艾滋病的困难，废除这种法律，有助于大众的健康和安全。印度刑法377条规定同性恋是可判7年监禁的罪行。印度德里蒂哈尔监狱几乎90％的犯人是同性恋者。印度医学会德里分会会长阿噶瓦尔博士进行了这项调查。他建议马上免费供应避孕套，但无人理睬他的建议。监狱总监贝蒂反对批准分发避孕套，认为这等于宽容“异常行为”。她同意进行艾滋病教育，并加强监测防止犯人有性行为。社会活动家和律师团体家庭和解服务中心支持她。该中心主席赛伊建议将同性恋者加以隔离，夜里用用霓红灯照明。“供应避孕套会把监狱变成妓院。”“同性恋反对国家公民的尊严、荣誉和宗教感情。

由于艾滋病的传播而与同性恋有关的案例有：

案例 36： 布朗的性伴科尔瓦1993年死于艾滋病。布朗要求获得抚恤金，但被拒绝。因为配偶的抚恤金只能付给异性性伴。根据1976年的澳大利亚退休金法，如果他或她作为丈夫或妻子与领取养老金者生活在一起，后者死后可领取抚恤金。但支持者指出，不管人们对同性关系持何种道德观点，事实是男女同性恋者作出了与异性恋工作者同样的年老退休方面的贡献。如果他们的工龄因死亡或残疾而缩短，他们和他们的性伴有权得到同样福利。

案例 37： 1991年11月一名同性恋男子盖里因疼痛数天求诊于一全科医生。通常看他的医生不在，由乐医生给他看病，安排他去看外科医生。然后乐医生问他是否同性恋者。盖里说是。然后医生说，在去看外科医生前要检查艾滋病病毒。因为这类手术给外科医生带来危险。盖里不同意检查，因为：①几个月以前他已经查过，以后他没有作什么需要他再查；②他提醒乐医生说外科医生应该为病人遵循普遍的防护措施。乐医生很生气，要他滚开，不要再来。他取消了安排盖里去看外科医生。盖里后来去看了另一位全科医生，他介绍他去看另一位外科医生，后者给他作了手术而没有意外。这两位大夫都没有要求他检查艾滋病病毒或问他的性行为或抗体情况。盖里向新南威尔士反歧视委员会投诉。根据1977年反歧视法，不能因同性恋而在提供服务方面歧视。乐医生由新南威尔士医学维护联盟代表，愿意调解。医生同意付澳元22，500作为赔偿和诉讼费用。

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